Decreto Ingiuntivo su documentazione sottoscritta dal debitore.

Decreto ingiuntivo, provvisoria esecuzione, riforma del cpc
Riteniamo molto importante segnalare che il legislatore della riforma del codice di procedura civile (L. 51 /2005, L. 40/ 2006 e 54/ 2006) ha introdotto una modifica all'articolo 642 c.p.c., in virtù della quale l'esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo può ora essere concessa anche se il ricorrente produce documentazione sottoscritta dal debitore comprovante il diritto fatto valere. Trattasi di una novità molto importante, introdotta con l'evidente finalità di assicurare maggiore tutela al creditore. Al fine di disporre di una documentazione idonea per ottenere un decreto ingiuntivo è molto importante l’impiego di apposita modulistica per rendere agevole la prova della conclusione del contratto.
A tale proposito è opportuno suggerire l'adozione dello strumento contrattuale della proposta d'ordine, che, se sottoscritta dai clienti, consente di fornire prova della conclusione del contratto, della natura e della quantità dei beni o servizi oggetto della prestazione, e del prezzo pattuito nonché delle modalità di pagamento e di altri elementi essenziali (e non) del contratto, che nell’ambito del procedimento d’ingiunzione (in cui la prova riveste carattere esclusivamente documentale), non possono essere desunti altrimenti (nessun particolare valore probatorio potendosi attribuire a bolle di accompagnamento, DDT o fatture, che sono considerati dalla giurisprudenza documenti aventi mere finalità fiscali, e che, in alcuni Tribunali non sono ritenuti idonei al fine della concessione del Decreto, con conseguente necessità dell’allegazione dell’estratto notarile delle scritture contabili). Non si devono trascurare, inoltre, le opportunità che offrono i moduli prestampati, nei quali è possibile inserire condizioni generali di vendita, adeguatamente predisposte, per disciplinare in maniera più accurata ed approfondita gli obblighi contrattuali ( si pensi ad es. alla possibilità di inserire un clausola inerente il foro competente). Valore probatorio fondamentale e secondo alcuni determinante (a proposito della nuova opportunità offerta dal legislatore cioè ai fini dell’ottenimento della provvisoria esecuzione del DI e purché consentano di individuare il rapporto, ad es. facendo riferimento alle fatture), assumono, inoltre, le lettere o qualsiasi altro documento sottoscritto dal debitore che implichi un riconoscimento del debito ( ad es. richieste di differimento dei termini di pagamento, moratorie o proroghe, ecc… ).
Occorre segnalare che, secondo le prime pronunce dei giudici di merito, è proprio a questi ultimi documenti che il legislatore della riforma ha inteso fare riferimento laddove ha previsto la possibilità di concedere la provvisoria esecuzione in base a “documentazione sottoscritta dal debitore”.
Saggio interessi per ritardi nelle transazioni commerciali.
Il Ministero delle finanze ha comunicato, ai sensi dell'articolo 5, comma 2, del Decreto Legislativo 9 ottobre 2002, n. 231, che il saggio d'interesse applicabile per i ritardi nei pagamenti nelle transazioni commerciali, al netto della maggiorazione ivi prevista (7 o 9 punti percentuali a seconda dei beni oggetto di transazione), è pari al 4.07% per il semestre 1° luglio - 31 dicembre 2007. Ciò significa che il saggio di interesse a favore del creditore nei casi di ritardo di pagamento nelle transazioni commerciali corrisponderà per il semestre all'11,07%.

OPPOSIZIONE A D.I, TERMINI DI COMPARIZIONE, S.U. N.19246/2010

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Sentenza 9 settembre 2010, n. 19246

Svolgimento del processo

Il Tribunale di Lecce, con sentenza del 15 giugno 2000, ha dichiarato improcedibile l’opposizione proposta da **** avverso un decreto ingiuntivo emesso in favore di B. s.p.a., in quanto l’opponente, pur avendo assegnato all’opposto un termine a comparire inferiore ai 60 giorni, si è costituito oltre il termine di cinque giorni dalla notifica della citazione.

La Corte d’appello di Lecce, con sentenza del 1° luglio 2003, ha confermato la decisione di primo grado richiamando l’orientamento espresso da questa corte, tra l’altro, con sentenza n. 37521 del 2001, secondo il quale l’abbreviazione dei termini di costituzione per l’opponente consegue automaticamente al fatto obiettivo della concessione all’opposto di un termine di comparizione inferiore a sessanta giorni, risultando del tutto irrilevante che la concessione dello stesso sia dipesa da una scelta consapevole ovvero da errore di calcolo.
Il **** ha proposto ricorso per cassazione, sulla base di tre motivi, illustrati con memoria, al quale ha resistito, con controricorso, la B. s.p.a..

Con ordinanza del 12 novembre 2008, la prima sezione ritenendo che il consolidato orientamento della corte presenti aspetti problematici ha rimesso gli atti al Primo Presidente per l’assegnazione a queste sezioni unite.
La prima sezione ha invero ritenuto che non risponde alla sistematica del codice di rito che la disciplina dei termini di un procedimento possa discendere dalla scelta di una delle parti del giudizio, al di fuori di ogni controllo da parte del giudice. Irrilevante sarebbe il richiamo all’art. 645, comma 2, c.p.c., nel quale manca un’espressa prescrizione relativa al dimezzamento dei termini di costituzione che, infatti, viene fatto discendere dall’applicazione degli articoli 165 e 166 c.p.c., i quali tuttavia prevedono la riduzione dei termini di costituzione quale conseguenza della riduzione dei termini di comparizione operata dal giudice a richiesta dell’attore nella ricorrenza dei presupposti indicati nell’art. 163 bis c.p.c..

Peraltro, se fosse vero l’assunto della esistenza di un principio di adeguamento dei termini di costituzione a quelli di comparizione la riduzione dei termini di costituzione dovrebbe operare sempre e comunque nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, perché la formulazione del dell’art. 645, c.p.c., comma 2, non consentirebbe alcuna discrezionalità. In realtà se la ratio della riduzione dei termini di comparizione è quella di accelerare la definizione del giudizio di opposizione, la riduzione alla meta dei termini di costituzione non è coerente con tale finalità, posto che il termine di costituzione del creditore opposto decorre non già dalla costituzione dell’opponente, ma dalla data dell’udienza di comparizione, che, tra l’altro, per effetto della modifica dell’art. 163 bis c.p.c., introdotto dall’art. 2 della legge n. 263 del 2005, è ampliato da sessanta a novanta giorni per l’Italia e da centoventi a centocinquanta giorni se il luogo della notificazione si trova all’estero. Pertanto, senza un’apprezzabile utilità per la sollecita definizione del giudizio di opposizione, si finisce per introdurre un onere particolarmente gravoso a carico dell’opponente, che solo formalmente verrebbe bilanciato da analogo onere imposto al creditore opposto, il quale non può in alcun modo essere equiparato al convenuto in un giudizio ordinario, avendo egli, anzi, la qualità di attore in senso sostanziale. In tale situazione, ove si ritenga operante la riduzione del termine di costituzione per effetto automatico dell’attribuzione al creditore opposto di un termine inferiore a quarantacinque giorni sarebbe evidente l’irragionevolezza giacché, a fronte di un termine di costituzione per l’opponente di soli cinque giorni, l’opposto dovrebbe costituirsi nel termine di dieci giorni prima dell’udienza di comparizione, venendo così a godere di ben 35 giorni per provvedere alla propria difesa. La pressione che in tal modo grava sull’opponente, mentre non vale ad abbreviare i termini di durata del processo di opposizione risulterebbe ingiustificata tenendo conto che l’opponente è attore solo in senso formale, ma sostanzialmente è convenuto, e che la necessità di intraprendere la causa non è frutto di una meditata scelta in un lasso di tempo discrezionale, ma necessitata dalla notifica dell’ingiunzione, laddove l’opposto dispone di tempi ben più ampi per la costituzione, anche se, attore in senso sostanziale, ha fruito di ampia disponibilità temporale nella decisione di presentare ricorso per decreto ingiuntivo.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo, il ricorrente deduce l’omessa e/o insufficiente motivazione circa punti decisivi, in riferimento agli art. 645, 2° comma, 647 c.p.c., sostenendo che la corte d’appello si sarebbe acriticamente adagiata sull’orientamento della giurisprudenza di legittimità, senza considerare il rilievo, formulato nell’atto di gravame, secondo cui perché possa operare l’abbreviazione dei termini di comparizione assegnati al creditore opposto è necessaria una consapevole manifestazione di volontà dell’opponente di avvalersi della facoltà prevista dalla legge, formulata in modo esplicito o desunta da elementi concludenti. Nella specie non sarebbero state adeguatamente valutate le circostanze che il termine di comparizione assegnato era di soli sette giorni inferiore a quello minimo e che la costituzione era avvenuta il nono giorno, il che doveva far propendere per un mero errore materiale nel calcolo del termine di comparizione. A ritenere irrilevante l’errore si introdurrebbe una presunzione assoluta di esercizio della facoltà di abbreviazione dei termini da parte dell’opponente non prevista dalla legge, trasformando la facoltà in un obbligo. Inoltre, il ricorrente afferma che la previsione della rinnovazione della citazione (art. 164 c.p.c.) nel caso di assegnazione di un termine inferiore a quello di legge dovrebbe trovare applicazione anche nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, che costituisce un ordinario giudizio di cognizione, essendo insufficiente il riferimento alla specialità del rito per giustificare l’applicazione di una sanzione, quale quella della improcedibilità.

Con il secondo motivo, deducendo la violazione o falsa applicazione dell’art. 645, 2° comma, con riferimento all’art. 647 c.p.c., si sostiene che al giudizio di opposizione, come previsto dall’art. 645 c.p.c., deve applicarsi la disciplina del procedimento ordinario e pertanto in caso di costituzione in giudizio, non omessa, ma semplicemente ritardata, non sarebbe giustificata la sanzione processuale dell’improcedibilità, prevista soltanto per il giudizio di appello dall’art. 348 c.p.c., come modificato dalla legge n. 353 del 1990. Viene anche denunciata l’incoerenza consistente nel ritenere inapplicabile, per la specialità del rito, l’art. 164 c.p.c. facendo allo stesso tempo applicazione del disposto dell’art. 165 e 163 bis c.p.c..

Con il terzo motivo, il ricorrente deduce errata o falsa applicazione dell’art. 645, comma 2, c.p.c., in quanto non sarebbe corretta l’estensione della riduzione del termine di costituzione previsto dall’art. 165, per il caso in cui il giudice abbia autorizzato la riduzione del termine minimo a comparire, all’ipotesi in cui la riduzione del termine di comparizione sia conseguenza di una mera scelta di parte.

2. Le ragioni addotte dal ricorrente, in parte recepite e sviluppate nell’ordinanza interlocutoria della prima sezione civile, non sono idonee a giustificare un mutamento del costante orientamento della corte, anche se, come sarà in seguito precisato, è opportuno procedere a una puntualizzazione. A parte un unico risalente precedente contrario, rimasto assolutamente isolato (Cass. 10 gennaio 1955 n. 8), la giurisprudenza della corte è stata costante nell’affermare che quando l’opponente si sia avvalso della facoltà di indicare un termine di comparizione inferiore a quello ordinario, il termine per la sua costituzione è automaticamente ridotto a cinque giorni dalla notificazione dell’atto di citazione in opposizione, pari alla metà del termine di costituzione ordinario (principio affermato, nel vigore dell’art. 645, come modificato con l’art. 13 del d.p.r. n. 597 del 1950 a cominciare da Cass. 12 ottobre 1955, n. 3053 e poi costantemente seguito; da ultimo, v. Cass. n. 3355/1987, 2460/1995, 3316 e 12044/1998, 18942/2006).

Più recentemente, nell’ambito di tale orientamento, si è ulteriormente precisato che l’abbreviazione del termine di costituzione per l’opponente consegue automaticamente al fatto obiettivo della concessione all’opposto di un termine di comparizione inferiore a quello ordinario, essendo irrilevante che la fissazione di tale termine sia dipesa da una scelta consapevole ovvero da errore di calcolo (Cass. n. 3752/2001, 14017/2002, 17915/2004, 11436/2009).

Contrariamente a quanto ritenuto da una parte della dottrina l’orientamento ora richiamato non è privo della necessaria base normativa.

Se, infatti, è vero che nella formulazione originaria del codice del ‘42, l’art. 645, 2° comma prevedeva la riduzione a metà dei termini di “costituzione”, mentre nell’attuale formulazione della disposizione la riduzione a metà si riferisce solo ai termini di “comparizione”, dai lavori preparatori non emerge tuttavia che la modifica testuale sia stata introdotta per ridimensionare la funzione acceleratoria della riduzione a metà dei termini di costituzione prevista dalla disciplina previgente, ma solo che la norma era stata imposta come necessaria conseguenza dalla introduzione del sistema della citazione ad udienza fissa.

Non esiste, peraltro, nessuna ragione oggettiva che giustifichi l’opposta opinione che reputa che il silenzio del legislatore in ordine alla disciplina dei termini di costituzione, a fronte della espressa previsione contenuta nella disciplina previgente, sia significativo della volontà di cambiare la regola, espressamente affermata dall’art. 165, 1° comma, c.p.c. che stabilisce un legame tra termini di comparizione e termini di costituzione, al fine di rendere coerente il sistema nei procedimenti che esigono pronta trattazione. Ne deriva che tale regola, non può certo ritenersi di natura eccezionale o derogatoria, ma espressione di un principio generale di razionalità e coerenza con la conseguenza che l’espresso richiamo nell’art. 645 di tale principio sarebbe stata del tutto superflua.

Né appare decisivo il rilievo, indubbiamente corretto, della differenza esistente tra la fattispecie di cui all’art. 163 bis, 2° comma, c.p.c., nella quale l’abbreviazione dei termini è conseguenza dell’accertamento da parte del giudice della sussistenza delle ragioni di pronta trattazione della causa prospettate dall’attore, e di quella di cui all’art. 645 c.p.c., nella quale tale apprezzamento è compiuto (non dalla parte, come sostiene l’ordinanza di rimessione, ma direttamente) dal legislatore una volta per tutte, essendo in entrambe le fattispecie identica la funzione del dimezzamento dei termini di comparizione, consistente, da un lato, nel soddisfare le esigenze di accelerazione della trattazione e dall’altro, nell’opportunità di bilanciare la compressione dei termini a disposizione del convenuto con la riduzione dei termini di costituzione dell’attore.

Essendo pacifica la sussistenza dell’esigenza di sollecita trattazione dell’opposizione, diretta a consentire la verifica della fondatezza del provvedimento sommario ottenuto dal creditore inaudita altera parte, deve osservarsi che sussiste anche l’esigenza di bilanciamento delle posizioni delle parti, pur tenendo conto della peculiarità del giudizio di opposizione che, come è noto, ha natura di giudizio di cognizione piena che devolve al giudice della opposizione il completo esame del rapporto giuridico controverso, e non il semplice controllo della legittimità della pronuncia del decreto d’ingiunzione. È anche pacifico che, a differenza dalle qualità formali, le posizioni dell’opponente e dell’opposto sono quelle, rispettivamente, di convenuto e di attore in senso sostanziale. Ora, se è vero che l’opposto ha avuto tutto il tempo di impostare la propria posizione processuale prima di chiedere il decreto ingiuntivo, resta anche vero che, di fronte alle allegazioni e alle prove, prodotte o richieste, dall’opponente, l’opposto ha necessità di valutarle per apprestare le sue difese e a tal fine sussiste l’esigenza di avere a disposizione i documenti sui quali si fonda l’opposizione nel più breve tempo possibile, per riequilibrare il sacrificio del termine a sua disposizione per valutare tali prove e articolare le difese prima della propria costituzione in giudizio.

Ciò che è indubbio è che certamente la necessità di sollecita trattazione dei procedimenti di opposizione meglio sarebbe stata soddisfatta se oltre alla riduzione a metà dei termini di costituzione dell’opponente il legislatore avesse anche ridotto in misura congrua i termini di costituzione dell’opposto, che invece restano abbastanza ampi (trentacinque giorni dalla notifica dell’opposizione e cioè dieci giorni prima dell’udienza che deve essere fissata a non meno di quarantacinque giorni dalla notifica stessa, ai sensi dell’art. 166 c.p.c.), ma tale opportunità di assecondare “l’euritmia del sistema” (corte cost. n. 18/2008), non incide sulla fondatezza del rilievo che il dimezzamento dei termini di costituzione dell’opponente, comunque rappresenta una, sia pur parziale e, forse, insoddisfacente, misura di accelerazione del procedimento.

3. Una parte della dottrina, ripresa anche dall’ordinanza della prima sezione civile, ha osservato che la lettera dell’art. 645 c.p.c. induce a ritenere che il dimezzamento dei termini di comparizione sia un effetto legale della proposizione dell’opposizione e non dipenda invece dalla volontà dell’opponente che intenda assegnare un termine inferiore a quello previsto dall’art. 163 bis c.p.c..

In effetti esigenze di certezza e quindi di garanzia delle parti, di fronte alla previsione di termini previsti a pena di procedibilità dell’opposizione, ha già portato a introdurre nell’orientamento tradizionale, basato sulla facoltatività della concessione da parte dell’opponente di un termine a comparire inferiore a quello legale, il temperamento costituito dall’affermazione dell’irrilevanza della volontà dell’opponente che potrebbe avere assegnato un termine inferiore anche solo per errore.

Ritengono le sezioni unite che esigenze di coerenza sistematica, oltre che pratiche, inducono ad affermare che non solo i termini di costituzione dell’opponente e dell’opposto sono automaticamente ridotti alla metà in caso di effettiva assegnazione all’opposto di un termine a comparire inferiore a quello legale, ma che tale effetto automatico è conseguenza del solo fatto che l’opposizione sia stata proposta, in quanto l’art. 645 c.p.c. prevede che in ogni caso di opposizione i termini a comparire siano ridotti a metà. Nel caso, tuttavia, in cui l’opponente assegni un termine di comparizione pari o superiore a quello legale, resta salva la facoltà dell’opposto, costituitosi nel termine dimidiato, di chiedere l’anticipazione dell’udienza di comparizione ai sensi dell’art. 163 bis, terzo comma.
D’altra parte, se effettivamente il dimezzamento dei termini di costituzione dipendesse dalla volontà dell’opponente di assegnare un termine di comparizione inferiore a quello legale, non si capirebbe la ragione per la quale, secondo la giurisprudenza di questa Corte, sono cumulatali il dimezzamento che deriva dalla astratta previsione legale di cui all’art. 645 c.p.c. con quello che può discendere da un apposito provvedimento di dimezzamento di tali termini richiesto ai sensi dell’art. 163 bis, 3 comma. (Cass. n. 4719/1995, 18203/2008).

Né potrebbe indurre a diverse conclusioni l’osservazione che, se si ritiene irrilevante la volontà dell’opponente di assegnare un termine di comparizione inferiore a quello legale, potrebbe sorgere il dubbio che il sacrificio del suo termine di costituzione possa essere ingiustificato, alla luce dell’art. 24 cost., come potrebbe desumersi da corte cost. n. 38/2008. Infatti, l’effetto legale del dimezzamento dei termini di costituzione dell’opponente, dipendente sia solo fatto della proposizione dell’opposizione, è pur sempre un effetto che discende dalla scelta del debitore che non può non conoscere quali sono le conseguenze processuali che la legge ricollega alla sua iniziativa.

Infine, la diversa ampiezza dei termini di costituzione dell’opponente rispetto a quelli dell’opposto non appare irragionevole posto che la costituzione del primo è successiva alla elaborazione della linea difensiva che si è già tradotta nell’atto di opposizione rispetto al quale la costituzione in giudizio non richiede che il compimento di una semplice attività materiale, mentre nel termine per la sua costituzione l’opposto non è chiamato semplicemente a ribadire le ragioni della sua domanda di condanna, oggetto di elaborazione nella fase anteriore alla proposizione del ricorso per decreto ingiuntivo, ma ha la necessità di valutare le allegazioni e le prove prodotte dall’opponente per formulare la propria risposta.

4. È consolidato orientamento di questa Corte che nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, la tardiva costituzione dell’opponente va equiparata alla sua mancata costituzione e comporta l’improcedibilità dell’opposizione (Cass. n. 9684/1992, 2707/1990, 1375/1980; 652/1978, 3286/1971, 3030/1969, 3231/1963, 3417/1962, 2636/1962, 761/1960, 2862/1958, 2488/1957, 3128/1956). È innegabile infatti, da una parte, che la specialità della norma di cui all’art. 647 c.p.c. impedisce l’applicazione della ordinaria disciplina del processo di cognizione, e dall’altra, che la costituzione tardiva altro non è che una mancata costituzione nel termine indicato dalla legge. Il ricorrente non ha prospettato ragioni decisive che possano indurre la Corte a discostarsi da tale orientamento. In conclusione il ricorso deve essere rigettato.

Sussistono giusti motivi, in relazione al dibattito esistente sulle questioni oggetto del presente giudizio, per compensare le spese.

P.Q.M.

LA PROVA TESTIMONIALE

LA PROVA TESTIMONIALE

Nozione e caratteristiche generali della prova testimoniale

La testimonianza consiste nell’esposizione di fatti rilevanti per la decisione della lite resa da un terzo avanti al giudice, in contraddittorio tra le parti. In ossequio al risalente principio nemo testis in causa propria, la prima caratteristica del mezzo istruttorio in esame che emerge alla luce della predetta definizione è l’incompatibilità della posizione processuale di parte con quella di testimone. La testimonianza, inoltre, deve essere resa in giudizio, dinanzi al giudice, nel contraddittorio tra le parti. Ciò comporta che vanno escluse dall’ambito della prova testimoniale le dichiarazioni stragiudiziali, anche se rese dinanzi ad un notaio, ovvero nelle forme dell’atto notorio, atteso che attribuire ad esse rango di prova significherebbe consentire alla elusione delle norme che nel processo disciplinano la deduzione della prova per testimoni e la sua assunzione. Infine, la prova testimoniale deve avere ad oggetto fatti e non apprezzamenti o giudizi. La predetta regola deve essere intesa nel senso che la testimonianza non può tradursi in una interpretazione del tutto soggettiva dei fatti, ma sono consentiti quegli apprezzamenti che non sia possibile scindere dalla deposizione dei fatti, rimanendo affidato al giudice che procede all'escussione del teste, di impedire inammissibili valutazioni personali, pur tenendo conto che la rappresentazione dei fatti fornita al giudice è sempre il risultato di una rielaborazione personale del testimone. Si discute in ordine all’ammissibilità del cd. testimone tecnico, ossia di colui che non può narrare adeguatamente i fatti su cui è interrogato senza utilizzare norme e principi che permettono un’organizzazione intellettuale dell’esperienza che esula dalla cultura comune. Va condivisa la soluzione positiva al predetto quesito qualora l’apprezzamento tecnico demandato al teste sia strettamente collegato all’indicazione di dati obiettivi e alla descrizione delle modalità specifiche della situazione concreta direttamente percepite o rilevate dallo stesso testimone; va, invece, esclusa la deposizione del testimone tecnico se volta soltanto all’enunciazione delle regole tecniche per la valutazione dei fatti, spettando detta individuazione soltanto al giudice, che ricorre al consulente tecnico ove esse non rientrino nella sua “scienza privata”. Le deposizioni testimoniali hanno valore di prova solo in ordine a quanto fu sottoposto alla diretta percezione fisica del teste. E’ controverso, pertanto, il valore da attribuire alla deposizione de relato, ossia quella in cui il teste non riferisce fatti da lui direttamente conosciuti, ma accadimenti appresi da altre persone. Da condividere è, in proposito, quanto indicato di recente dalla Suprema Corte, secondo la quale occorre distinguere tra i testimoni de relato actoris e quelli de relato in genere: i primi depongono su fatti e circostanze di cui sono stati informati dal soggetto medesimo che ha proposto il giudizio, così che la rilevanza del loro assunto è sostanzialmente nulla in quanto vertente sul fatto della dichiarazione di una parte del giudizio e non sul fatto oggetto dell’accertamento, che costituisce il fondamento storico della pretesa; i secondi depongono, invece, su circostanze che hanno appreso da persone estranee al giudizio, quindi sul fatto della dichiarazione di costoro, e la rilevanza delle loro deposizioni si presenta attenuata perché indiretta, ma ciò nonostante può assumere rilievo ai fini del convincimento del giudice nel concorso di altri elementi oggettivi e concordanti che ne suffragano la credibilità. E’ stato, tuttavia, osservato che quando oggetto della testimonianza de relato sono dichiarazioni dell’attore contrarie alla pretesa fatta valere in giudizio, il giudice, naturalmente se reputa il teste credibile, può ritenere esistente il fatto rappresentato (art. 2735 c.c.), qualora da una valutazione delle circostanze in cui la dichiarazione sfavorevole è stata resa risulti che l’autore era consapevole dell’importanza dell’atto e l’ha pertanto sufficientemente meditato; infatti, la confessione stragiudiziale di una delle parti deve essere provata in giudizio come qualsiasi altro fatto, ivi compresa con la prova testimoniale.
Limiti all’ammissibilità della prova testimoniale
Il codice civile pone una serie di limiti all’ammissibilità della prova testimoniale, limiti che trovano, in linea generale, la loro ratio in un’ottica di sfavore per la prova orale e di favore per la prova documentale per la maggiore certezza ed affidabilità di quest’ultima. Va, tuttavia, rilevato come la portata di detti limiti sia stata, come vedremo, fortemente ridotta dall’interpretazione giurisprudenziale. Anzitutto giova osservare che, per costante orientamento della Suprema Corte, le limitazioni poste dagli artt. 2721 e 2722 c.c., alla ammissibilità della prova testimoniale non attengono all’ordine pubblico, ma sono dettate nell’esclusivo interesse delle parti, e, pertanto, l’inosservanza di dette limitazioni non può essere rilevata di ufficio, ma deve essere tempestivamente eccepita dalla controparte, che non può far valere i divieti in esame dopo l’espletamento della prova. Ciò premesso, l’art. 2721 c.c. esclude l’ammissibilità della prova testimoniali dei contratti quando il valore dell’oggetto eccede la somma di 5.000 lire; tuttavia il giudice può consentire la prova oltre il limite anzidetto, tenuto conto della qualità delle parti, della natura del contratto e di ogni altra circostanza. Occorre precisare che il predetto limite – come quelli riguardanti la prova di un contratto per cui sia richiesta la forma scritta, ad substantiam ad probationem - opera esclusivamente quando il contratto sia invocato in giudizio quale fonte di diritti ed obblighi tra le parti contraenti e non anche quando esso sia dedotto quale semplice fatto storico influente sulla decisione, come nell’ipotesi in cui la convenzione, di cui si affermi l’esistenza, sia stata stipulata non tra le parti in causa, ma tra una soltanto di esse ed un terzo16, salvo il caso in cui il terzo, originariamente estraneo al rapporto, la faccia valere come fonte di effetti giuridici che si producono direttamente nei suoi confronti. Si discute, poi, se il divieto in esame si estenda anche agli atti unilaterali (ad eccezione di quelli previsti dall’art. 2726 c.c.), anche se aventi contenuto patrimoniale, e, sul punto, va ricordato come autorevole dottrina esclude recisamente ciò18, ed in tal senso vi è copiosa giurisprudenza soprattutto, come vedremo, con riferimento alle limitazioni previste dagli artt. 2722 e 2723 c.c.. Orbene, vi è da dire che la somma di lire 5.000 – evidentemente non aggiornata in relazione al mutato valore della moneta – non costituisce più un criterio di distinzione ai fini della prova testimoniale del contratto. Resta, tuttavia, valida la ratio del 1° comma dell’art. 2721 c.c., e perciò va esclusa in linea di massima - ossia valutate la qualità delle parti, la natura del contratto ed ogni altra circostanza - la prova orale per i contratti di maggior valore economico, che di solito vengono documentati con atto scritto e in ordine ai quali la genuinità dei testi potrebbe essere compromessa dall’entità degli interessi in gioco. L’ammissione della prova testimoniale oltre i limiti di valore stabiliti dall’art. 2721 c.c. costituisce un potere discrezionale del giudice, il cui esercizio non postula la considerazione di tutte le circostanze elencate a titolo esemplificativo nella norma citata, bensì può fondarsi sull’attribuzione ad una di esse di una efficacia prevalente ed assorbente rispetto alle altre. Il giudice è tenuto a motivare adeguatamente le ragioni per cui intende derogare al divieto di cui al 1° comma dell’art. 2721 c.c., mentre, per consolidata giurisprudenza, non è tenuto a esporre dettagliatamente le ragioni che lo convincono a non esercitare la facoltà di ammettere la prova21. Quanto al divieto di cui all’art. 2722 c.c., esso esclude l’ammissione della prova testimoniale se ha per oggetto patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento, per i quali si alleghi che la stipulazione è stata anteriore o contemporanea. La ratio di tale limite è stata individuata nella inverosimiglianza della circostanza che le parti, prima o contemporaneamente alla redazione del documento, stipulino oralmente patti che ne ampliano o modificano il contenuto22. Detto divieto, però, non opera laddove la prova testimoniale tende soltanto a fornire ulteriori elementi idonei al chiarimento o all’interpretazione del contenuto del documento. Come già accennato in precedenza, la Suprema Corte attribuisce alla nozione di documento usata negli artt. 2722 e 2723 le caratteristiche di scritto avente convenuto convenzionale, escludendo i limiti della prova fissati dalle norme anzidette per i semplici atti unilaterali (come ad es. le quietanze)24, ad eccezione della prova relativa al pagamento ovvero alla remissione del debito, cui si applicano invece le norme stabilite per la prova testimoniale dei contratti ai sensi dell’art. 2726 c.c.. Tale ultima disposizione non si applica agli altri modi di estinzione delle obbligazioni. A norma dell’art. 2723 c.c., il giudice ha facoltà di ammettere la prova per testi qualora si alleghi – fuori di ogni ipotesi legale di prova scritta – che dopo la formazione di un documento sia stata stipulata una aggiunta o modificazione verbale al contenuto del documento stesso, essendo all’uopo sufficiente che il giudice esprima un giudizio di mera probabilità (verosimiglianza) in ordine alla deduzione della parte sul patto testimoniale. Anche in tal caso, come per l’ipotesi di deroga al limite di cui all’art. 2721 c.c., occorre far riferimento alla qualità delle parti, alla natura del contratto, e ad ogni altra circostanza che possa legittimare un comportamento delle parti diverso da quello tenuto nella normalità dei rapporti. Le regole di esclusione della prova testimoniale contenute negli artt. 2721, 2722 e 2726 c.c. incontrano una serie nutrita di eccezioni previste dall’art. 2724 c.c.. La prova testimoniale è, infatti, ammessa in ogni caso quando vi è un principio di prova scritta proveniente dalla persona contro la quale è diretta la domanda, e tale da far apparire verosimile il fatto allegato. Il concetto di “principio di prova scritta” è stato inteso dalla giurisprudenza in un’accezione molto ampia, potendo trattarsi di qualsiasi documento (compresi registri, carte domestiche, missive), anche non sottoscritto, purchè provenga dalla parte contro la quale viene richiesta la prova testimoniale. Rientrano in detta nozione anche le risposte rese dalla parte nel corso dell’interrogatorio, in quanto la verbalizzazione e la successiva sottoscrizione danno l’assoluta certezza che l’ammissione proviene dalla parte stessa. La prova testimoniale è, inoltre, ammissibile laddove la parte alleghi di essersi trovata nell’impossibilità morale e materiale di procurarsi la prova scritta. In proposito, va anzitutto osservato che l’allegazione specifica della causa dell’impossibilità di procurarsi la prova scritta costituisce un onere della parte che intende avvalersene. Detto onere non può intendersi soddisfatto dalla semplice asserzione di poter fornire la prova soltanto con tale mezzo29, né appare idonea e sufficiente ad integrare una deduzione in tal senso il generico assunto, nell’atto introduttivo del giudizio dell’impossibilità morale e materiale di procurarsi un documento, senza alcun riferimento alle istanze istruttorie, e il giudice non può rilevare di ufficio una situazione di impossibilità non dedotta. Quanto all’impossibilità morale, non è sufficiente una situazione di astratta influenza o di autorità o di prestigio della persona dalla quale lo scritto dovrebbe essere preteso, né di vincolo di amicizia, di parentela o di affinità di quest’ultima nei confronti della parte interessata all’acquisizione della prova, ma va accertato caso per caso, con riferimento alle singole circostanze in cui il contratto è stato stipulato e agli aspetti concreti di una relazione personale. L’impossibilità materiale, poi, deve essere assoluta ed indipendente dalla volontà del contraente che assume tale impossibilità. A tal proposito, sono state ricordate le determinate circostanze elencate dall’art. 1348 c.c. abrogato (rovine, tumulto, naufragio …). Infine, è ammissibile la prova testimoniale se la parte che la chiede abbia perduto senza sua colpa il documento. Detta ipotesi viene richiamata anche dall’art. 2724 c.c., di talchè la testimonianza risulta ammissibile in tal caso anche quando la forma scritta sia specificamente richiesta, secondo legge o volontà della parti, per la validità o la prova del contratto. Colui che richiede la prova testimoniale deve, in tale ipotesi, dimostrare: a) l’esistenza del documento ed il suo contenuto, allo scopo di stabilire la sua validità formale e sostanziale; b) la perdita verificatasi senza sua colpa. In ordine al secondo dei requisiti indicati, è necessario che la condotta della parte, rapportata alle circostanze nelle quali la perdita ebbe a verificarsi, si presenti immune dai caratteri della imprudenza e della negligenza, e, qualora il documento sia stato smarrito dal contraente, deve risultare che, nella custodia dello scritto, sia stata usata la diligenza del buon padre di famiglia, mentre, se il documento sia stato smarrito da un terzo, occorre valutare se in precedenza era stato consegnato per ragioni apprezzabili a persona pienamente affidabile, poiché la mancanza della colpa richiesta dalle norme richiamate, va riferita al soggetto contraente che invoca il contenuto del documento e non al comportamento del terzo che lo abbia smarrito. Trascurando l’esame di altre limitazioni all’assunzione della prova testimoniale presenti nel nostro ordinamento, risulta necessario soffermarsi solo sui limiti previsti dal codice civile in tema di simulazione. In particolare, l’art. 1417 c.c. ammette senza limiti la prova per testimoni diretta a far valere la simulazione laddove la domanda sia proposta dai creditori o dai terzi. La prova testimoniale sulla simulazione è, altresì, ammissibile quando proposta da contraenti che intendono far valere l’illiceità del contratto dissimulato: in questo caso l’interesse alla scoperta e allarepressione dell’illecito prevale sull’interesse che ha determinato i limiti di ammissibilità della prova testimoniale.
Le modalità di deduzione della prova testimoniale
Passando in rassegna le norme sul codice di rito, l’art. 244 c.p.c. contiene le indicazioni circa le modalità di deduzione della prova testimoniale. Premesso che l’istanza di ammissione della prova testimoniale deve provenire da una delle parti, salvo alcune eccezioni, sulla base del principio dispositivo su cui è improntato il nostro ordinamento; essa, come prescritto dalla norma succitata, deve essere dedotta su fatti specifici, formulati in articoli separati, e ciò al duplice scopo di consentire al giudice la valutazione della concludenza della prova ed alla controparte la preparazione di adeguata difesa. La dottrina correttamente osserva che la mancata specificazione dei fatti, in quanto impedisce il giudizio di rilevanza della prova, va rilevata di ufficio, anche in assenza di eccezione di controparte. Tuttavia, va ricordato che, per costante orientamento giurisprudenziale, le formalità relative alla deduzione ed all’assunzione di prove testimoniali sono stabilite non per ragioni di ordine pubblico, bensì nell’esclusivo interesse delle parti, e, pertanto, le eventuali decadenze derivanti dall’inosservanza di tali formalità non sono rilevabili ex officio iudicis, ma passibili di tempestiva eccezione da parte dell’interessato, dovendosi, in mancanza, ritenere sanate per acquiescenza. In concreto, di sovente accade che le parti, invece di articolare la prova come imposto dall’art. 244 c.p.c., si limitano a chiedere di provare con testimoni “tutte le circostanze di fatto” indicate in citazione ovvero in comparsa di risposta. Orbene, poiché nella maggioranza dei casi il richiamato atto difensivo non permette di enucleare le circostanze di fatto che si intendono provare, essendovi spesso una commistione tra le stesse, le argomentazioni giuridiche svolte e le valutazioni sulla vicenda operate dalla parte, risulta evidente che in tali casi l’istanza probatoria va ritenuta inammissibile anche in assenza dell’eccezione di controparte. La giurisprudenza, peraltro, ha più volte evidenziato come la disposizione dell’art. 244 c.p.c. sulla necessità di un’indicazione specifica dei fatti da provare non va intesa in modo rigorosamente formalistico, ma in relazione all’oggetto della prova, cosicchè, qualora questa riguardi un comportamento o un’attività che si frazioni in circostanze molteplici non elencate in modo specifico, è sufficiente precisare la natura di detto comportamento o di detta attività; d’altra parte, una volta che i fatti sono indicati nei loro estremi essenziali, spetta al difensore e al giudice, durante l’esperimento del mezzo istruttorio, l’eventuale individuazione dei loro dettagli. Sulla base del noto brocardo negativa non sunt probanda, è considerata inammissibile la prova testimoniale avente ad oggetto fatti negativi, e ciò in base all’evidente presupposto che ben difficilmente il teste sarebbe in grado di escludere in assoluto la verificazione di una determinata circostanza. Il predetto principio, però, merita ulteriori approfondimenti per non incorrere in equivoci. L’art. 2697 c.c. pone, in ordine al riparto dell’onere probatorio tra le parti, un chiaro principio: “chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si e' modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda”. Ciò comporta che, di regola, le parti non vengono onerate della dimostrazione di fatti negativi al fine di far valere le loro pretese in via di azione o di eccezione. Tuttavia, con riferimento a determinate situazioni può accadere che la parte deve fondare la propria domanda o eccezione mediante la dimostrazione di una circostanza di fatto negativa. In tal caso, risulta evidente che non essendo possibile fornire la prova diretta di un fatto negativo (ossia, di un fatto mai accaduto), occorre necessariamente dimostrarlo con un fatto positivo idoneo, anche mediante presunzioni o testimoni, a far desumere il fatto negativo. Pertanto, va sicuramento esclusa, l’istanza di ammissione a provare per testimoni una circostanza meramente negativa, e quindi vertente su un fatto mai avvenuto ossia un non fatto. Diversamente, laddove gravi su una delle parti l’onere di fornire la prova di un fatto negativa, ben potrà trovare Ad es., nel giudizio instaurato per l’accertamento negativo di un debito è il debitore a dover dimostrare l’inesistenza del titolo.Per quanto concerne la cd. prova contraria, appare corretto ritenere che la cd. prova contraria diretta – ossia quella vertente sugli stessi fatti articolati da controparte allegati in negativo – non richiede la specificazione dei fatti da provare secondo le modalità di cui all’art. 244 c.p.c., risultando necessaria soltanto l’indicazione dei testimoni. Di contro, nell’ipotesi di cd.prova contraria indiretta – cioè quella relativa a fatti nuovi e diversi volti a dimostrare, in via congetturale, la insussistenza o la diversa configurazione dei fatti allegati da controparte – è necessario il rispetto delle modalità di deduzione della prova anzidette. L’art. 244 c.p.c. richiede, inoltre, l’indicazione specifica delle persone da interrogare, e ciò al fine di consentire: a) al giudice di eliminare dalle liste i testi sovrabbondanti ed i testi che non possono essere sentiti per legge ex art. 245 c.p.c.; b) ai testimoni di essere posti in grado di valersi della facoltà di astensione; c) alla controparte di poter esercitare il contraddittorio sulla deduzione e di poter controdedurre.E’ stato sostenuto che la sola indicazione del nome e del cognome del teste, risponda al dettato della norma, così come risulta ammissibile la prova qualora il teste venga indicato in maniera tale da consentirne comunque l’individuazione. Una volta articolati i capitoli di prova ed indicati i testimoni da escutere, non è richiesto, a pena di inammissibilità, che venga precisato in ordine a quali capitoli i singoli testimoni siano chiamati a deporre, presumendosi che, in difetto di specificazione, ognuno di essi potrà rispondere su tutte le circostanze addotte, né occorre indicare la specifica posizione assunta dal teste rispetto ai fatti su cui è chiamato a deporre, e se di essi abbia conoscenza diretta o indiretta. Quanto al momento in cui deve intervenire l’indicazione dei testimoni, prima dell’entrata in vigore della novella al codice di rito, in presenza del termine previsto dall’art. 244, 3° comma c.p.c., si ammetteva l’indicazione tardiva delle persone da interrogarsi fino all’inizio dell’espletamento della prova, sempre che il giudice, esercitando la facoltà concessagli dalla norma succitata, avesse concesso tale possibilità alle parti, esplicitamente assegnando un termine perentorio, ovvero, implicitamente, fissando l’udienza per l’escussione dei testi. presupposto che le norme internazionali pattizie, ancorchè generali, sono escluse dall’ambito normativo dell’art. 10 Cost.. Tuttavia, va evidenziato che qualora non sia stata menzionata anche la residenza, il domicilio o la dimora del teste, si pone il problema, nell’ipotesi in cui una delle parti sia stata ammessa alla prova contraria con lo stesso testimone, o intenda comunque escutere il teste indicato da parte avversa pur dopo la rinuncia formulata da quest’ultima ex art. 245, 2° comma c.p.c., di come possa procedersi alla citazione a comparire nei confronti del teste di cui sono noti soltanto il nome ed il cognome. Attualmente, il rigido meccanismo previsto per il rito ordinario, in sede di articolazione di mezzi istruttori, dall’art. 184 come novellato – i cui termini sono qualificati perentori dalla stessa norma – non sembra permettere alcuna discrasia temporale tra il momento della formulazione della prova testimoniale e quello dell’indicazione delle persone da escutere (appare del tutta irrituale, quindi, la prassi di permettere sia il deposito di lista testi dopo l’ordinanza ammissiva della prova, sia l’indicazione all’atto dell’assunzione delle testimonianze). Infine, la parte non può pretendere di sostituire i testimoni deceduti prima dell’assunzione con altri che non siano stati da essa stessa indicati nei modi e termini di cui all’art. 244 c.p.c., e ciò in quanto l’assunzione di testi che non siano stati preventivamente indicati in modo specifico può essere consentita soltanto nei casi previsti dall’art. 257, la cui enunciazione deve ritenersi tassativa, dal momento che l’obbligo della rituale individuazione è inderogabile e che la preclusione ex art. 244 ha il suo fondamento nel sistema del codice di rito e si inquadra nel principio, previsto dal successivo art. 245, secondo il quale il giudice provvede sulla ammissibilità delle prove proposte e sui testi da escutere con valutazione sincrona e complessive delle istanza che tutte le parti hanno sottoposto al suo esame.
L’ordinanza ammissiva della prova testimoniale
L’ordinanza ammissiva della prova testimoniale impone, da parte del giudice, la valutazione positiva in ordine all’ammissibilità e alla rilevanza del mezzo di prova come articolato.Va, quindi, anzitutto valutato se non ricorrano i limiti sostanziali previsti dal codice civile e quelli di natura processuale rinvenibili negli artt. 244 e ss. c.p.c.. Successivamente, occorre accertare l’utilità della prova testimoniale richiesta ai fini della decisione della causa. Essa va esclusa qualora i fatti con essa dedotti non siano rilevanti o risultino già confermati dagli altri elementi di prova acquisiti al processo. La rilevanza di una prova testimoniale va valutata con riguardo alla formulazione ed al contenuto dei capitoli di prova articolati dalla parte e non già nella prospettiva di eventuali domande integrative da rivolgere ai testi durante la loro escussione, atteso che tali domande devono essere dirette solo a chiarire i fatti e non possono supplire alle deficienze della prova dedotta. La valutazione circa la rilevanza della prova testimoniale deve fondarsi sulla sua inidoneità astratta a dimostrare la fondatezza della domanda o della eccezione; essa, pertanto, non deve riguardare la verosimiglianza dei fatti articolati, né la probabilità di un esito positivo della prova stessa. Pertanto, la prospettabile difficoltà per i testimoni di ricordare i fatti per la loro lontananza nel tempo e per le modalità della loro verificazione, non è motivo di inammissibilità della prova stessa; le ragioni relative alla suddetta difficoltà possono invece essere tenute presenti dal giudice in sede di valutazione dei risultati della prova. Non è necessaria, nell’ordinanza ammissiva della prova, la ripetizione dei capitoli relativi, essendo sufficiente il richiamo a quelli contenuti nell’atto di citazione, nella comparsa di risposta o nei verbali di causa (art. 102 disp. att. c.p.c.). A norma dell’art. 245, 1° comma c.p.c., il giudice, oltre ad eliminare i testimoni che non possono essere sentiti per legge, può ridurre le liste di testimoni ritenute sovrabbondanti. Detta facoltà è stata oggetto di critiche da parte della dottrina, poiché difficilmente il giudice è in grado di stabilire ab initio se un teste è o non è superfluo. Tuttavia, va ricordato che il giudice, da un lato, ai sensi dell’art. 257 2° comma c.p.c., può disporre che siano sentiti i testimoni dei quali ha ritenuto l’audizione superflua; dall’altro, ha anche, nell’esercizio della funzione moderatrice assegnatagli nel campo probatorio e istruttorio della causa, il potere di valutare, a norma dell’art. 209 c.p.c., indipendentemente dalle richieste concordi o contrastanti delle parti, la convenienza di procedere all’esame di tutti o di parte dei testi ammessi, ed ha quindi la facoltà di sospenderne l’esame e dichiarare chiusa la prova quando, dai risultati raggiunti, ritenga superflua l’ulteriore assunzione degli altri testi in precedenza ammessi. Il secondo comma dell’art. 245 c.p.c. sancisce che la rinuncia fatta da una parte all’audizione dei testimoni da essa indicati non ha effetto se le altre non vi aderiscono e se il giudice non vi consente. Detta norma è espressione di quello che viene definito il principio di acquisizione processuale: la parte che ha indicato un testimone non può più, successivamente all’ammissione della prova, “disporre” del teste, che diviene comune alle altre parti e al giudice. Qualora la controparte voglia avvalersi del teste indicato dal rinunciante, deve provvedere a citarlo in giudizio. Se la controparte, invece, aderisce alla rinuncia, ma il giudice non vi consenta, deve essere quest’ultimo, per mezzo del cancelliere, ad intimare al teste di comparire.
Incapacità a testimoniare e facoltà di astensione
L’art. 246 c.p.c., operando una valutazione a priori sulla credibilità del teste, sancisce che non possono essere assunte come testimoni le persone aventi nella causa un interesse che potrebbe legittimare la loro partecipazione in giudizio. Per costante giurisprudenza, l’interesse che dà luogo ad incapacità a testimoniare a norma dell’art. 246 c.p.c. è solo quello giuridico, personale, concreto ed attuale, ossia un interesse che potrebbe legittimare la partecipazione al giudizio della persona chiamata a deporre, sia in veste di parte principale, che in veste di interventore. Conseguentemente, non sussiste l’incapacità a deporre qualora il soggetto chiamato a deporre sia portatore di un interesse di mero fatto ad una determinata soluzione della causa, rilevante soltanto ai fini della valutazione sull’attendibilità del testimone. La nullità della deposizione testimoniale per incapacità del testimone escusso in giudizio non ha natura assoluta, ma è stabilita nell’interesse delle parti. Essa, pertanto, deve essere tempestivamente eccepita nel corso o subito dopo l’espletamento della prova ai sensi dell’art. 157, 2° comma c.p.c., salvo il caso in cui il procuratore della parte interessata non sia stato presente all’assunzione del mezzo istruttorio, nel qual caso la nullità può essere eccepita nell’udienza successiva (altrimenti la nullità dell’assunzione deve ritenersi definitivamente sanata per acquiescenza), e senza che la preventiva eccezione di incapacità a testimoniare possa ritenersi comprensiva ell’eccezione di nullità delle testimonianze comunque ammesse ed assunte onostante quella previa opposizione. Peraltro, proprio per la natura relativa della nullità in esame, le parti possono rinunciare, anche tacitamente, per effetto di un comportamento concludente, a proporre la relativa eccezione, e tale rinuncia possono manifestare anche successivamente alla proposizione ed al rigetto dell’eccezione stessa, facendo acquiescenza al provvedimento di rigetto. Ciò posto, appare opportuno esaminare alcune ipotesi particolari affrontate in dottrina e in giurisprudenza: a) l’amministratore di una società non può essere ammesso a deporre nel processo in cui abbia agito come rappresentante della società medesima, data l’inconciliabilità esistente tra la posizione di testimone e quella di parte. Tale divieto non sussiste, invece, qualora l’amministratore sia chiamato a deporre in un processo in cui non rappresenti la società (ed, a maggior ragione, se al momento in cui sia stato indotto come testimone non era più rappresentante della società). In tale ultima ipotesi, la detta incapacità può verificarsi, ai sensi dell’art. 246, solo se l’amministratore abbia nella causa un interesse attuale e concreto che potrebbe legittimare una sua partecipazione al giudizio; b) non sussiste incapacità a deporre per il socio di una società di capitali in una controversia tra un terzo e la società medesima, in quanto quest’ultima gode di una completa autonomia patrimoniale dalle cui vicende resta del tutto estraneo il patrimonio dei singoli soci; c) è incapace a testimoniare, nel giudizio promosso contro una società in accomandativa semplice, il socio accomandante che ne abbia in effetti l’amministrazione, in virtù di procura generale rilasciatagli contro il divieto implicitamente posto dall’art. 2320 c.c., e che, pertanto, data la conseguente responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali, sia portatore di un interesse personale all’esito della lite; d) va ritenuto che possano deporre, nelle cause in cui è parte un’associazione non riconosciuta, gli appartenenti a quest’ultima, ad eccezione degli associati che, rispetto all’atto oggetto del giudizio, sono personalmente responsabili; e) va esclusa la capacità a testimoniare del condomino nella causa promossa dall’amministratore del condominio, sia per la tutela delle cose comuni, che per la riscossione dei contributi dovuti da ciascun condomino per l’utilizzazione delle cose e dei servizi comuni; f) è incapace il mediatore laddove, controvertendosi circa la conclusione del contratto per cui ha prestato la sua opera, dall’esito della lite dipenda il suo diritto alla provvigione; allorquando, invece, si controversa sulla determinazione del contenuto di un contratto o sull’esecuzione di esso o sulla sua risoluzione per inadempimento, è ammissibile la deposizione del mediatore, non potendosi riscontrare nei suoi riguardi l’esistenza di un interesse idoneo a legittimare la partecipazione al giudizio, ovveroquando, pur discutendo le parti in ordine alla conclusione dell’affare per il quale sono state dal mediatore poste in contatto, non venga in contestazione il diritto dello stesso alla provvigione. Di contro, è incapace a testimoniare è il commissario che abbia pattuito “lo star del credere” perché garante del committente per l’esecuzione del contratto; g) non ricorre l’incapacità a deporre nei confronti del mandatario di una delle parti, con riguardo al giudizio che non verta sul rapporto di mandato o sul negozio posto in essere dal mandatario; h) è stata affermato, poi, che non importa incapacità a testimoniare per i dipendenti di una banca la circostanza che questa, evocata in giudizio da un cliente, potrebbe convenirli in garanzia nello stesso giudizio per essere responsabili dell’operazione che ha dato origine alla controversia; infatti, le due cause, anche se proposte nello stesso giudizio, si fondano su rapporti diversi ed i dipendenti hanno un interesse solo riflesso ad una determinata soluzione della causa principale che non li legittima a partecipare al giudizio promosso dal cliente, in quanto l’esito di questo, di per sé non è idoneo ad arrecare ad essi pregiudizio; i) va esclusa la capacità a testimoniare del coniuge in regime di comunione legale nelle controversie aventi ad oggetto beni comuni; il coniuge non è, però, incapace a testimoniare nella causa di risarcimento danni proposta dal proprietario del veicolo danneggiato in incidente stradale, se questo non rientra nella comunione dei beni, essendo stato acquistato prima del matrimonio; j) è incapace il conducente del veicolo danneggiante nel giudizio in cui si discuta della responsabilità del proprietario del veicolo medesimo; mentre è stato ritenuto capace a testimoniare il conducente del veicolo danneggiato in seguito ad un sinistro stradale nel giudizio promosso dal proprietario del veicolo nei confronti del danneggiante, se quest’ultimo non ha proposto domanda riconvenzionale. I divieti di testimonianza originaria previsti nel codice di rito agli art. 247 e 248 c.p.c., sono venuti meno a seguito delle declaratorie di illegittimità costituzionale rese dalla Consulta con sentenze, rispettivamente, n. 248/74 e n. 139/75. Giova ricordare che, con riguardo alle deposizioni dei parenti e del coniuge di una delle parti non sussiste alcun principio di necessaria inattendibilità connessa al vincolo di parentela o coniugale, essendo un principio siffatto privo di riscontri nell’attuale ordinamento, tenuto conto che venuto meno il divieto di cui all’art. 247 c.p.c., l’attendibilità del teste non può essere esclusa aprioristicamente, in difetto di ulteriori elementi che il giudice reputi inficiarne la credibilità, per il solo fatto della esistenza di vincoli familiari con le parti85. E’ stato, però, affermato in giurisprudenza, che qualora i testi riferiscono in modo difforme ed inconciliabile in ordine alla medesima circostanza, il giudice, tenuto conto di ogni altro elemento, può legittimamente assumere quale criterio discriminante circa la loro attendibilità il vincolo di parentela che unisce alcuni testimoni alle parti, atteso che questo vincolo può indurre il teste a riferire, anche in modo inconsapevole, una visione distorta della realtà fenomenica e ad assumere posizioni non obiettive, per aprioristico atteggiamento di favore per uno dei contendenti. Quanto ai minori, premesso che la minore età di un teste non incide sulla sua capacità a testimoniare, bensì sulla valutazione della testimonianza resa e quindi sull’attendibilità di essa87, va osservato che essi sono sottratti dall’obbligo di rendere la formula di impegno, in quanto penalmente non imputabili. A norma dell’art. 249 c.p.c., hanno facoltà di astenersi le persone indicate negli artt. 351 e 352 c.p.p. (sostituiti nel nuovo codice di procedura penale, dagli artt. 200, 201 e 202 c.p.p.), e, brevemente, va ricordato che risultano esentati dal testimoniare persone venute a conoscenza di determinati fatti per ragioni di ufficio o per la propria attività professionale. A tal proposito va osservato che: 1) la facoltà di astensione va esercitata mediante dichiarazione fatta all’udienza cui questi soggetti hanno comunque l’obbligo di comparire; 2) il giudice non è tenuto ad avvertire il testimone del suo diritto di astenersi, poiché detto obbligo è previsto nel c.p.p. solo in relazione ai prossimi congiunti dell’imputato: la Suprema Corte pronunciatasi in proposito, ha affermato che la diversità di trattamento trova giustificazione nel fatto che i prossimi congiunti della parte, a differenza dei professionisti (nel caso di specie, il teste era un consulente del lavoro), possono ignorare l’esistenza di tale facoltà e trovarsi così in conflitto con i sentimenti di solidarietà familiare, che potrebbero indurli a dichiarazioni menzognere89; 3) Il giudice può semplicemente prendere atto della dichiarazione oppure interrogare le persone chiamate a deporre per valutare la sussistenza o meno degli estremi dell’astensione90; 4) il giudice, qualora ritenga non fondata la dichiarazione di astensione, deve procedere all’escussione del testimone, ed è tenuto a fare rapporto all’autorità penale in caso di rifiuto del teste a deporre; 5) tra gli altri, possono astenersi gli avvocati, nonché i praticanti procuratori91, non solo per l’attività di difesa svolta in giudizio, ma anche per quella esercitata anteriormente.

Investimento del pedone.

Investimento del pedone: valenza probatoria della confessione e della documentazione medica

In caso di sinistro stradale che coinvolga il pedone va riconosciuta la valenza probatoria della documentazione medica di pronto soccorso e dei medici curanti, sulla natura traumatica delle lesioni, e delle dichiarazioni confessorie rese dall’investitore, coincidenti con la versione proposta dall’investito, in merito alla dinamica dinamica del sinistro.
Sulla base di tali considerazioni, la Corte di Cassazione (sent. n.18872/08) ha così affermato che nel caso di investimento del pedone sulle strisce pedonali da parte di un ciclomotorista, che ammette la circostanza, al pedone che deduce la colpa del conducente giova la disciplina del comma primo dell’art. 2054 del codice civile, ed e’ pertanto l’assicuratore che ha l’onere della prova di una eventuale colpa concorrente od esclusiva, non essendo sufficiente una mera difesa in ordine alla verifica della esistenza del fatto.
Pertanto l’accertamento della verificazione del sinistro può fondarsi sul complesso degli elementi obbiettivi e confessori raccolti, che potranno essere contrastati soltanto da specifici elementi contrari di valutazione.


Investimento, comportamento colposo del pedone ed esclusione di responsabilità

La Corte di Cassazione è di recente intervenuta sul caso di un automobilista che aveva investito un ubriaco (barcollante e in stato di alterazione) asserendo di non essere responsabile per il sinistro proprio in ragione del comportamento colposo tenuto dal pedone.
La Corte (sent. n. 27740/07) ha avuto modo di riaffermare alcuni principi in ordine agli obblighi gravanti sul conducente di un veicolo.
In primo luogo, il conducente è tenuto a vigilare al fine di avvistare il pedone.
L’avvistamento del pedone implica la percezione di una situazione di pericolo, in presenza della quale ogni conducente è tenuto a porre in essere una serie di accorgimenti (in particolare, moderare la velocità e, all’occorrenza, arrestare la marcia del veicolo), al fine di prevenire il rischio di un investimento.
Circa i doveri di attenzione del conducente tesi ad avvistare il pedone, si è sottolineato che grava sul conducente l’obbligo di ispezionare continuamente la strada che sta per impegnare, mantenendo un costante controllo del veicolo in rapporto alle condizioni della strada stessa e del traffico e di prevedere tutte quella situazioni che la comune esperienza comprende, in modo da non costituire intralcio o pericolo per gli altri utenti della strada.
Al fine di escludere la responsabilità del conducente è, perciò, necessario che lo stesso sia trovato, per motivi estranei ad ogni suo obbligo di diligenza, nella oggettiva impossibilità di avvistare il pedone e di osservarne i movimenti, attuati in modo rapido ed inatteso; occorre, inoltre che nessuna infrazione alla norme della circolazione stradale ed a quelle di comune prudenza sia riscontrabile nel suo comportamento.

L'investimento del pedone e la nuova giurisprudenza

L'investimento del pedone
La nuova giurisprudenza in tema di investimento del pedone
L’investimento del pedone da parte di un’automobilista costituisce una tipica ipotesi di evento dannoso derivante dalla circolazione stradale in assenza di scontro tra veicoli. In relazione ad una simile ipotesi, è destinata a trovare lineare applicazione la presunzione di cui al primo comma dell’art. 2054 c.c., in virtù della quale “Il conducente di un veicolo senza guida di rotaie è obbligato a risarcire il danno prodotto a persone o a cose dalla circolazione del veicolo, se non prova di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno”. In caso di investimento del pedone, pertanto, la responsabilità risarcitoria sarà posta a carico dell’automobilista in modo pressoché automatico in quanto, per un verso, in mancanza di scontro tra veicoli non potrà trovare applicazione la presunzione di concorso paritetico di colpa stabilita dal secondo comma dell’art. 2054 c.c. e, per altro verso, in ragione del fatto che, per principio generale sancito dall’art. 140 C.d.S., la circolazione del veicolo non deve mai costituire intralcio o pericolo per l’incolumità delle persone. L’onere di fornire la complicatissima prova liberatoria, dunque, graverà integralmente a carico del conducente del veicolo investitore, ancorché non manchino pronunce di merito, nelle quali si afferma la necessità, in ogni caso, di procedere alla verifica dell’eventuale concorso di colpa del pedone:
Nel caso di incidenti stradali in cui venga investito un pedone, è sempre necessario verificare un eventuale concorso di colpa di quest’ultimo nella causazione dell’incidente (Corte d'Appello Genova, sez. II, sentenza 17.04.2007). Peraltro, nel caso in cui il conducente del veicolo investitore abbia riconosciuto la propria colpa, l’onere di fornire la prova liberatoria che, in sede di giudizio, residuerà a carico della compagnia di assicurazione è destinata a rappresentare una vera e propria probatio diabolica:
La verifica dell’an debeatur dell’illecito da circolazione deve considerarsi dal complesso degli elementi obbiettivi e confessori raccolti negli atti di causa, che potranno essere contrastati soltanto da specifici elementi contrari di valutazione.
Ne deriva che, nel caso di investimento del pedone da parte di un ciclomotorista che ammette la circostanza, il pedone ha diritto al risarcimento del danno salva la prova, che incombe all’assicuratore, di una eventuale colpa concorrente od esclusiva, non essendo sufficiente una mera difesa in ordine alla verifica della esistenza del fatto (Cassazione civile , sez. III, sentenza 10.07.2008 n° 18872). Quando è esclusa la responsabilità dell’automobilista? L’evidente appesantimento dell’onere della prova, posta a carico del conducente del veicolo investitore, non elide del tutto la possibilità che quest’ultimo fornisca la prova liberatoria posta a suo carico del primo comma dell’art. 2054 c.c.. La recente giurisprudenza ha ormai definitivamente riconosciuto l’applicabilità anche in tema di responsabilità aquiliana della regola di cui all’art. 1227 co. 1. c.c., affermando il principio in virtù del quale non è dovuto alcun risarcimento per i danni causati dal comportamento colposo dei danneggiati. L’art. 1227 co. 1 c.c. (applicabile anche in tema di responsabilità extra-contrattuale per il richiamo contenuto nell’art. 2056 dello stesso codice) stabilisce che il risarcimento non è dovuto per i danni causati dal comportamento colposo del danneggiato (Cassazione civile, sez. III, sentenza 9.11.2005, n. 21686). Ne discende la sostanziale equiparazione, quoad effectum, del fatto colposo del terzo al caso fortuito. Anche in materia di investimento del pedone, pertanto, la recente giurisprudenza ha riconosciuto al conducente la possibilità di andare esente da responsabilità fornendo la prova che l’investimento sia dipeso in via esclusiva dal comportamento colposo del pedone. A tal fine, tuttavia, la Corte di Cassazione ha precisato: In materia di responsabilità civile da sinistri stradali derivanti dalla circolazione stradale dei veicoli, in caso di investimento di pedone la responsabilità del conducente è esclusa qualora risulti provato che non vi era, da parte di quest’ultimo alcuna possibilità di prevenire l’evento, situazione questa ricorrente allorché il pedone abbia tenuto una condotta imprevedibile e anormale, sicché l’automobilista si sia trovato nell’oggettiva impossibilità di avvistarlo e comunque di osservarne tempestivamente i movimenti (Cassazione civile, sez. III, sentenza 29.9.2006, n. 21249). Non solo: per andare totalmente esente da responsabilità il conducente dovrà altresì dimostrare di aver rispettato tutte le norme sulla circolazione stradale e quelle di comune prudenza e diligenza incidenti con nesso di causalità sul sinistro (Cassazione civile, sez. III, sentenza 16.6.2003, n. 9620). Quando è configurabile un concorso di colpa del pedone? Se la giurisprudenza degli ultimi anni ammette l’equiparazione, ai fini dell’esclusione della responsabilità dell’automobilista, del fatto colposo del pedone al caso fortuito, essa a maggior ragione ritiene ravvisabile, ricorrendo condotte imprudenti del pedone, un concorso di colpa idoneo a determinare la riduzione del diritto al risarcimento del danno. In tema di circolazione dei veicoli e per il caso di investimento da parte di automobilista che attraversa la sede stradale, la presunzione di colpa del conducente investitore prevista dall’art. 2054 co. 1 c.c. non opera in contrasto con il principio di responsabilità per fatto illecito fondata sul rapporto di causalità tra evento dannoso e condotta umana (…)
Di conseguenza, allorquando sia accertata la pericolosità e l’imprudenza della condotta del pedone, la colpa di questo concorre a norma dell’art. 1227 co. 1 c.c. con quella presunta del conducente del veicolo investitore (Tribunale Milano, sentenza 3.09.2007 n° 9919). Vale la pena sottolineare, tuttavia, che nonostante la formale apertura verso forme di concorso di colpa, anche la nuova giurisprudenza, in concreto, continua ad attestarsi su posizioni di estremo rigore.
Proprio di recente, Cassazione civile, sez. III, sentenza 30.09.2009 n° 20949 ha affermato che in tema di danni da sinistro stradale, il concorso colposo del pedone investito è ravvisabile solo qualora egli abbia tenuto una condotta assolutamente imprevedibile e del tutto straordinaria e, pertanto, non è ipotizzatale nel caso di semplice attraversamento “frettoloso ed a testa bassa”, cui la corte territoriale ha invece conferito determinante rilievo. Per altro verso, tuttavia, Cassazione civile, sez. III, sentenza 24.11.2009 n° 24689 ha stabilito che il pedone che attraversa in ora notturna una strada a quattro corsie con scorrimento rapido, scavalcando il guard rail, concorre a porre in essere una situazione di pericolo, ponendo i veicoli sopravvenienti in condizioni di difficoltà e di emergenza, ove, avvistandolo, non possano poi porre in essere adeguate manovre per evitare o ridurre l'impatto. Precisando, altresì, che:
… nella ricostruzione della dinamica del fatto dannoso tutte le causa imputabili alle condotte imprudenti (del pedone) e inesperte o negligenti (dei conducenti) debbono essere ponderate, ai fini del riparto delle rispettive responsabilità, ai sensi degli artt. 2054 e 1227 cod. civ., in relazione agli altri elementi obbiettivi riscontrati sul teatro dell'investimento.
Quali sono le condotte imprudenti del pedone rilevanti ai fini di un concorso di colpa?
In tema di concorso di colpa del pedone, allora, è importante individuare quali siano le condotte imprudenti del pedone che, nella casistica, sono ritenute idonee a fondare una responsabilità concorrente del pedone, con conseguente riduzione del diritto al risarcimento del danno in proporzione alla gravità della colpa e delle conseguenze che ne sono derivate (Art. 1227 cod. civ.).
La giurisprudenza recente, in particolare, si è espressa su:
- l’attraversamento sulle strisce pedonali con luce semaforica rossa,
- l’attraversamento fuori dalle strisce pedonali;
- l’attraversamento in un punto in cui è vietato o sconsigliato farlo;
- l’attraversamento imprudente.

Tribunale Foggia, sez. II civile, sentenza 17.08.2006 - Insidia Stradale

Tribunale Foggia, sez. II civile, sentenza 17.08.2006 -

Nell'ipotesi di lesioni riportate dall'utente di una strada urbana, per il Tribunale di Foggia, il danneggiato deve essere risarcito, in quanto nei confronti del Comune trova applicazione, la presunzione di responsabilità per danni cagionati da cose in custodia, a meno che risulti oggettivamente impossibile l'esercizio di un adeguato controllo da parte dell'ente proprietario. Ne consegue la necessità per il danneggiato di dimostrare soltanto l'esistenza del nesso di causalità tra la cosa in custodia ed il danno arrecato, spettando all'Ente l'onere di provare il fortuito, ossia l'esistenza di fatti straordinari ed imprevedibili in grado di interrompere il nesso causale che lega l'evento lesivo alla cosa. Si tratta di una responsabilità che si ricollega evidentemente all’obbligo di provvedere alla manutenzione delle strade pubbliche, per evitare pericoli e salvaguardare la sicurezza degli utenti.
La decisione in commento si inserisce in quella che è stata, almeno nel passato, una controversa questione: se la responsabilità della Pubblica Amministrazione, per i danni provocati da buche presenti sulle strade potesse essere invocata soltanto in forza dell’art. 2043 C.C. o fosse proponibile la responsabilità per le cose in custodia ex art. 2051 C.C. La revisione ed evoluzione giurisprudenziale di questi ultimi anni, orientata per il configurarsi, in determinate situazioni, della responsabilità ex art. 2051 C.C, impone oggi una attenta valutazione della singola fattispecie ed un scelta di non secondaria importanza della “effettiva” causa pretendi. Basti pensare a quella che rappresenta la differenza più evidente e significativa: il diverso regime dell’onere della prova. Come la giurisprudenza di legittimità ha avuto modo di chiarire: “l'azione di responsabilità per custodia ex art. 2051 c.c. presuppone sul piano eziologico e probatorio accertamenti diversi, e coinvolge distinti temi di indagine rispetto all'azione di responsabilità per danni a norma dell'art. 2043 c.c., trattandosi di accertare, in quest'ultimo caso, se sia stato attuato un comportamento commissivo od omissivo dal quale è derivato un pregiudizio a terzi, e dovendosi prescindere invece, nel caso di responsabilità per danni da cosa in custodia, dal profilo del comportamento del custode, che è elemento estraneo alla struttura della fattispecie normativa di cui all'art. 2051 c.c., nella quale il fondamento della responsabilità è costituito dal rischio, che grava sul custode, per i danni prodotti dalla cosa che non dipendano dal caso fortuito” (Cass. Sez. III, sent. n. 12329 del 06-07-2004). Tornando alla vicenda decisa dal Tribunale, e sintetizzandone i fatti, a seguito di una caduta causata da una buca presente su un marciapiedi sconnesso e con mattonelle divelte, è stato convenuto in giudizio il Comune per sentirlo condannare, in quanto responsabile delle lesioni personali riportate, al risarcimento del danno patito, oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali. Nell’atto di costituzione il Comune ha chiesto il rigetto della domanda per l’insussistenza di una situazione di pericolo integrante gli estremi della “insidia stradale”. Inoltre, la richiesta è stata contestata nell’an come nel quantum debeatur per “l’eccessività della pretesa risarcitoria”. L’interesse della sentenza in commento, a giudizio dello scrivente, risiede in larga parte nel ripetuto richiamo ai diversi principi fissati (nel tempo) dalla giurisprudenza di legittimità, ai quali (ultimi) in sostanza il giudice dichiara di volersi adeguare. Peraltro, il giudice del Tribunale ha ritenuto necessario illustrare preliminarmente l'excursus giurisprudenziale di legittimità che, come si è fatto cenno, nel tempo ha fatto registrare una modificazione di orientamento. Prima di passare ai motivi della decisione ha voluto “dar atto del revirement giurisprudenziale che ha interessato la vexata quaestio dell’applicabilità, alla pubblica amministrazione, della presunzione di responsabilità prevista dall’art. 2051 c. c. per quelle categorie di beni – come le strade pubbliche - che sono oggetto di utilizzo generale e diretto da parte di terzi”. Nel ripercorrere l’evoluzione degli orientamenti interpretativi, fa osservare come in una fase iniziale, i giudici di legittimità abbiano escluso radicalmente l’applicabilità dell’art. 2051 c. c., indicando il referente normativo della responsabilità nella norma generale di cui all’art. 2043 c.c.. La colpa trovava fondamento sulla “elaborazione del concetto di “insidia” o “trabocchetto” determinante un “pericolo occulto” per il carattere oggettivo della non visibilità e soggettivo della non prevedibilità (Cass. 2244/69; 5539/97; 2850/98; 1571/04)”. La situazione di pericolo occulto, cioè non visibile e non prevedibile, che da luogo al cosiddetto trabocchetto o insidia stradale, individua un “indice tassativo ed ineludibile della responsabilità della pubblica amministrazione (Cass. 10654-04; 11250-02; 2850-98)”. Tuttavia, viene fatto osservare, l'accertamento della responsabilità risarcitoria ex art. 2043 c.c., comporta che sia l’utente danneggiato a dover provare l'esistenza dell'insidia non visibile e non prevedibile. Precisa lo stesso tribunale di Foggia che “solo a partire dagli anni ’80 si è aperta una breccia nell’orientamento tradizionale, che ha portato la Suprema Corte ad affermare l’applicabilità dell’art. 2051 c.c. anche nei confronti della p.a. , seppure limitatamente ai beni demaniali o patrimoniali di non notevole estensione e non suscettibili di generalizzata e diretta utilizzazione da parte della collettività (Cass. 5567-84), quali, ad esempio, la villa comunale (Cass. 58-82), la rete fognaria (Cass. 2319-85), le pertinenze della stazione ferroviaria, il trefolo e la fune di guardia di una linea elettrica di proprietà dell’Enel (Cass. 265-96)”. Aggiunge, che in tempi più recenti, i giudici di legittimità sono stati indotti ad un nuovo esame della questione sull’impulso dalla pronuncia della Corte costituzionale n. 156 del 1999, la quale, ha ritenuto come non violi il dettato costituzionale l’interpretazione dell’art. 2051 c.c. che ne esclude l’applicabilità alla p.a. “allorché sul bene di sua proprietà non sia possibile – per la notevole estensione di esso e le modalità d’uso, diretto e generale da parte di terzi – un continuo, efficace controllo, idoneo ad impedire l’insorgenza di cause di pericolo per gli utenti”. A seguito della pronuncia della Consulta, “che ha fatto riemergere differenze ormai sopite”, la notevole estensione del bene e l’uso generale e diretto sono stati considerati “meri indici” dell’impossibilità di un concreto esercizio del potere di controllo sul bene, “da riscontrarsi attraverso un’indagine svolta caso per caso”. In particolare, chiarisce il Tribunale, “il contrasto si è polarizzato tra l’interpretazione favorevole ad escludere la presunzione di responsabilità ex art. 2051 c.c. per quei beni demaniali (come le strade pubbliche) oggetto di utilizzazione generale e diretta da parte della collettività (v. Cass. 2410-05) e la diversa interpretazione orientata nel senso di evitare quello che è stato definito un automatismo interpretativo (Cass. 19653 e 6515 del 2004)”. Si tratta di un indirizzo interpretativo che si è persino svincolato dai suddetti “indici”, di fonte giurisprudenziale, della notevole estensione del bene e dell’uso generale della cosa da parte di terzi. Per tale ultimo orientamento, “seguito dalla terza sezione civile della Cassazione, con le sentenze n. 3651 del 20-02-06 e 5445 del 14-03-06” , al quale il giudice della decisione commentata aderisce: “presupposti applicativi della fattispecie di responsabilità descritta dall’art. 2051 c.c. sono la custodia e la derivazione del danno dalla cosa”. Ora, tenuto conto che la norma introduce una “responsabilità presunta” a carico del soggetto che si trovi in una determinata relazione di fatto con la cosa, avendone il potere di “effettiva disponibilità e controllo”, “l’onere probatorio gravante sul danneggiato si esaurisce nella prova dei descritti presupposti, incombendo sul presunto responsabile l’onere di dimostrare – diversamente dal paradigma generale di responsabilità di cui all’art. 2043 c. c. - l’assenza di colpa e, quindi, che il danno si è verificato in modo non prevedibile né superabile con l’adeguata diligenza, cioè con lo sforzo diligente dovuto in relazione alle circostanze del caso concreto”. Nel caso di specie (l’attrice era caduta in una “buca” presente nella sconnessa pavimentazione del marciapiedi), è stata ritenuta sussistente la derivazione causale della caduta dalla esistenza della “buca” e la responsabilità del Comune per l’evento dannoso occorso all’attrice, “non avendo l’amministrazione comunale fornito la prova (liberatoria) di aver adottato tutte le misure idonee ad evitarlo”. Per il Tribunale, il Comune “non ha tenuto il comportamento diligente richiesto in relazione alle condizioni del bene posto sotto la sua custodia ed all’uso dello stesso (si tratta di una strada del centro cittadino, come tale molto frequentata), avendo omesso di verificare se la strada versasse in condizioni tali da non recare nocumento agli utenti ed altresì di effettuare i necessari lavori di manutenzione, ciò in ottemperanza all’obbligo previsto dall’ art. 5 r.d. 15 novembre 1923, n. 2506, e, più in generale, dall’art. 2051 c.c. (Cass. 723-88)”. La responsabilità dell’ente comunale per il danno sofferto dall’attrice in conseguenza del sinistro, viene fondata anche sull’ulteriore rilievo “che la violazione di una specifica norma di condotta costituisce prova sufficiente della colpa della p.a. (cfr. cit. sent. 3651-06)”. Con riguardo al risarcimento del danno è stato risarcito il danno biologico, per la lesione dell’integrità fisica subita, il danno biologico temporaneo e il danno morale. La liquidazione è avvenuta tenendo conto delle risultanze della consulenza tecnica d’ufficio che ha accertato “una invalidità temporanea totale della durata di 45 giorni, una parziale al 70% di 30 giorni ed una parziale al 50% di ulteriori 20 giorni, nonché postumi permanenti in misura compresa tra il 2 e il 3%”. Nella liquidazione del danno biologico si è fatto riferimento al criterio equitativo di cui all’art. 1226 c. c., applicato “tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto e, specificamente, della gravità delle lesioni, dei postumi permanenti, dell’età, dell’attività svolta, delle condizioni sociali e familiari del danneggiato (tra le molte, Cass. 19057 e 8827 del 2003)”. Ritenendo, superato il criterio del triplo della pensione sociale, è stato “assunto a parametro di calcolo quello del punto flessibile indicato dalle tabelle milanesi del 2005, in base al quale viene differenziato il valore del punto in relazione alla gravità della menomazione permanente ed all’età del danneggiato secondo un criterio - rispettivamente - progressivo e regressivo”. Anche per il calcolo del danno biologico temporaneo, è stato applicato il criterio del punto flessibile indicato dalle cosiddette “tabelle milanesi”. Con riguardo al danno morale, il Tribunale di Foggia ha seguito l’orientamento secondo cui il danno morale è risarcibile anche nell'ipotesi in cui, in sede civile, la colpa dell'autore del fatto risulti da una presunzione di colpa. In particolare, la sua risarcibilità è stata basata sul principio fissato dalla Cassazione secondo cui alla risarcibilità del danno non patrimoniale non osta il mancato positivo accertamento della colpa dell'autore del danno se essa debba ritenersi sussistente in base ad una presunzione di legge e se, ricorrendo la colpa, il fatto sarebbe qualificabile come reato. (Cass. civ. Sez. III, 12-05-2003, n. 7283 - Cass. civ. Sez. III, 26-02-2004, n. 3871). La somma finale, considerata comprensiva della rivalutazione monetaria, è stata devalutata all’epoca del fatto e l’importo così ottenuto rivalutato, in base agli indici ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati, fino alla data della decisione, “in considerazione della natura di debito di valore della obbligazione risarcitoria”. Sul valore della somma rivalutata sono stati riconosciuti “gli interessi per ritardato pagamento maturati anno per anno, restando escluso che possano computarsi dalla data dell’illecito sull’intera somma rivalutata definitivamente (in tal senso, C. Sez. Un. 1712-95; conf. 2217-98; 11502-97; 339-96)”. Dalla data della sentenza al saldo sono stati riconosciuti ulteriori interessi, al saggio legale. Le spese di lite sono state integralmente compensate tra le parti, ad esclusione di quelle liquidate ai consulenti tecnici d’ufficio, che sono state poste a carico del Comune. Per completezza di informazione sulla responsabilità per danni da strade in custodia, la terza sezione della cassazione si è ancora pronunciata nel luglio scorso (Cass. Sez. III, sent. n. 15383 del 06-07-2006) fornendo le seguenti testuali precisazioni: “La presunzione di responsabilità per danni da cosa in custodia, di cui all'art. 2051 cod. civ., non si applica agli enti pubblici per danni subiti dagli utenti di beni demaniali ogni qual volta sul bene demaniale, per le sue caratteristiche, non risulti possibile - all'esito di un accertamento da svolgersi da parte del giudice di merito in relazione al caso concreto - esercitare la custodia, intesa quale potere di fatto sulla stessa”. “L'estensione del bene demaniale e l'utilizzazione generale e diretta delle stesso da parte di terzi, sotto tale profilo assumono, soltanto la funzione di circostanze sintomatiche dell'impossibilità della custodia. Alla stregua di tale principio, con particolare riguardo al demanio stradale, la ricorrenza della custodia dev'essere esaminata non soltanto con riguardo all'estensione della strada, ma anche alle sue caratteristiche, alla posizione, alle dotazioni, ai sistemi di assistenza che li connotano, agli strumenti che il progresso tecnologico appresta, in quanto tali caratteristiche assumono rilievo condizionante anche delle aspettative degli utenti”. “Alla stregua di tale criterio, mentre in relazione alle autostrade (di cui già all'art. 2 del d.P.R. n. 393 del 1959, ed ora all'art. 2 del d.lgs. n. 285 del 1992), attesa la loro natura destinata alla percorrenza veloce in condizioni di sicurezza, si deve concludere per la configurabilità del rapporto custodiale, in relazione alle strade riconducibili al demanio comunale non è possibile una simile, generalizzata, conclusione, in quanto l'applicazione dei detti criteri non la consente, ma comporta valutazioni ulteriormente specifiche”. “Per le strade comunali - salvo il vaglio in concreto del giudice di merito - circostanza eventualmente sintomatica della possibilità della custodia è che la strada, dal cui difetto di manutenzione è stato causato il danno, si trovi nel perimetro urbano delimitato dallo stesso comune. (Cassa con rinvio, Trib. Ancona, 13 Giugno
2002)”.

INSIDIA STRADALE - CASS. 6 GIUGNO 2008, N. 15042

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE SEZIONE III CIVILE
Sentenza 23 aprile - 6 giugno 2008, n. 15042
Svolgimento del processo
Con atto di citazione, notificato il 28.1.1999, C.B. ha convenuto davanti al giudice di pace il Comune di Roma, per sentirlo condannare al risarcimento dei danni conseguenti ad una caduta occorsale il *****, verso le ore 20, mentre camminava lungo la via *****. A causa della scarsa illuminazione, non si era avveduta di una sconnessione fra le lastre in travertino di copertura del marciapiede; vi aveva inciampato ed era caduta a terra, riportando la lesione del V metatarso del piede sinistro. Il danno è stato quantificato in Euro 2.582,28. Il Comune ha resistito alla domanda, contestando ogni responsabilità e chiedendo di chiamare in causa la s.r.l. Ediltecnica, che gestiva in appalto la manutenzione della strada. L'Ediltecnica è stata effettivamente citata ed è rimasta contumace. Con sentenza n. 950 del 2001 il giudice di pace ha respinto la domanda attrice ed ha compensato fra le parti le spese di causa. Proposto appello dalla B., il Comune di Roma si è costituito, proponendo appello incidentale condizionato nei confronti della Ediltecnica. Quest'ultima ha resistito alla domanda. chiedendo di essere estromessa dal giudizio ed, in subordine, di essere rimessa in termini per poter produrre documenti e chiamare in garanzia il suo assicuratore. Con sentenza 17-19 maggio 2004 n. 15909 il Tribunale di Roma ha respinto l'appello principale, condannando l'appellante al pagamento delle spese del grado in favore Comune di Roma. Con atto notificato il 17.12.2004 la B. ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza, notificatale il 19.10.2004, affidandone l'accoglimento a tre motivi. Resistono con separati controricorsi il Comune di Roma e la s.r.l. Ediltecnica, ognuno dei quali propone ricorso incidentale condizionato. Il Comune di Roma ha depositato memoria.
Motivi della decisione
Va preliminarmente disposta la riunione dei tre ricorsi (art. 335 cod. proc. civ.).
1.- La Corte di appello ha escluso la responsabilità del Comune ai sensi dell'art. 2051 cod. civ., con la motivazione che la norma non è applicabile ai beni demaniali, qualora la loro estensione territoriale sia tale da non consentire una vigilanza ed un controllo idonei ad evitare l'insorgere di situazioni di pericolo; che poteva configurarsi una responsabilità del Comune solo ai sensi dell'art. 2043 cod. civ., ma che nella specie non ne ricorrevano i presupposti., in quanto la sconnessione della copertura del marciapiede - trovandosi proprio davanti alla casa della danneggiata - avrebbe dovuto essere ben nota alla stessa, sì che non costituiva un'insidia.
2.- Con il primo motivo - deducendo violazione dell'art. 2051 e illogica, contraddittoria e insufficiente motivazione - la ricorrente lamenta che la Corte di appello abbia escluso l'applicabilità dell'art. 2051 cod. civ. in termini apodittici, senza accertare se ricorressero le condizioni a cui la giurisprudenza subordina il venir meno della responsabilità per custodia, in relazione ai beni demaniali: senza accertare, in particolare, se il marciapiede in oggetto, per la sua collocazione ed estensione, fosse effettivamente non suscettibile di continuo e completo controllo ad opera dell'ente proprietario, sì da prevenire incidenti quale quello verificatosi. Assume il ricorrente che si tratta di strada situata in centro abitato, che il Comune ben poteva sorvegliare e mantenere in buone condizioni: di ciò il Comune stesso era ben consapevole, avendo affidato ad apposita impresa, cioè alla s.r.l. Ediltecnica, l'incarico della manutenzione.
3 . - Con il secondo motivo - deducendo violazione dell'art. 2043 cod. civ., nonché omessa motivazione su di un punto decisivo della controversia - la ricorrente censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha affermato che la situazione oggettiva del marciapiede non configurava un'insidia, imprevedibile e inevitabile dall'utente. Assume che l'anomalo dislivello del piano stradale manifesta un difetto di manutenzione che di per sé costituisce colpa e che, a fronte di tali specifiche manifestazioni di incuria non occorre la dimostrazione di ulteriori negligenze al fine di addebitare la responsabilità all'ente tenuto alla manutenzione.
4 . - Con il terzo motivo la ricorrente denuncia omessa o insufficiente motivazione sulle circostanze relative ai fatti di causa, per avere la sentenza impugnata trascurato di considerare le circostanze emerse dall'istruttoria che dimostrano la responsabilità del Comune, quali quella - ammessa anche dal Tribunale, nella sentenza di primo grado - che la zona era poco illuminata, che altre persone camminavano davanti alla B. , impedendole di vedere la strada, restando irrilevante il fatto che l'anomalia della superficie stradale si trovasse in corrispondenza dell'abitazione della danneggiata.
5.- I tre motivi - che possono essere congiuntamente esaminati, perché connessi - sono fondati, nei termini che seguono.
5.1.- Appare in termini, in primo luogo, la censura della ricorrente circa l'assenza di motivazione sulle obiettive condizioni del luogo ove si è verificato l'incidente. Il giudice di appello ha effettivamente escluso in modo aprioristico l'applicabilità dell'art. 2051 cod. civ. ai beni demaniali, laddove la giurisprudenza ha chiarito che occorre valutare caso per caso se - in relazione all'estensione territoriale e alle modalità d'uso del bene - sia o meno possibile un continuo ed efficace controllo, ad opera dell'ente pubblico, idoneo ad impedire l'insorgere di cause di pericolo per gli utenti. (Cfr., Cass. civ. 27 dicembre 1995 n. 13114; Casso civ. Sez. Un. 5 settembre 1997 n. 8588, con interpretazione avallata da Corte cost. 10 maggio 1999 n. 156; Casso civ., Sez. 3, 23 luglio 2003 n. 11446, in un caso simile a quello di specie, di caduta di una passante, sulla strada centrale di una città; Casso civ., Sez. 3. 5 agosto 2005 n. 16576; Casso civ., Sez. 3, 26 novembre 2007 n. 24617). Si è specificato, altresì, che l'onere di fornire la prova delle circostanze che escludono la responsabilità ai sensi dell'art. 2051 cod. civ. è a carico dell'amministrazione interessata, gravando sul danneggiato solo l'onere di dimostrare il nesso causale fra la situazione del bene ed il verificarsi del danno (Cass. civ., Sez. 3, 1 ottobre 2004 n. 19653). I suddetti principi esprimono, nella sostanza, i peculiari criteri di imputazione della responsabilità per danno da cose in custodia, che debbono essere adottati in relazione ai beni demaniali. Ed invero, il custode di beni privati risponde oggettivamente dei danni provocati dal modo di essere e di operare del bene, sia in virtù del tradizionale principio "cuius commoda eius incommoda" (per cui chi utilizzi la cosa nel proprio interesse è tenuto anche a sopportarne i rischi); sia anche in considerazione del fatto che il privato ha il potere di escludere i terzi dall'uso del bene, e così di circoscrivere i possibili rischi di danni provenienti dai comportamenti altrui. Per contro, il custode del bene demaniale destinato all'uso pubblico è esposto a fattori di rischio molteplici, imprevedibili e potenzialmente indeterminati, a causa dei comportamenti più o meno civili, corretti e avveduti degli innumerevoli utilizzatori, che egli non può escludere dall'uso del bene e di cui solo entro certi limiti può sorvegliare le azioni.
La responsabilità oggettiva di cui all'art. 2051 cod. civ. - pur in linea di principio innegabile - presenta pertanto un problema di delimitazione dei rischi di cui far carico all'ente gestore e "custode", la cui soluzione va ricercata in principi non sempre coincidenti con quelli che valgono per i privati. Le peculiarità vanno individuate non solo e non tanto nell'estensione territoriale del bene e nelle concrete possibilità di vigilanza su di esso e sul comportamento degli utenti, di cui alle citate massime giurisprudenziali, quanto piuttosto nella natura e nella tipologia delle cause che abbiano provocato il danno: secondo che esse siano intrinseche alla struttura del bene, sì da costituire fattori di rischio conosciuti o conoscibili a priori dal custode (quali, in materia di strade, l'usura o il dissesto del fondo stradale, la presenza di buche, la segnaletica contraddittoria o ingannevole, ecc.) , o che si tratti invece di situazioni di pericolo estemporaneamente create da terzi, non conoscibili né eliminabili con immediatezza, neppure con la più diligente attività di manutenzione (perdita d'olio ad opera del veicolo di passaggio; abbandono di vetri rotti, ferri arrugginiti, rifiuti tossici od altri agenti offensivi). Nel primo caso è agevole individuare la responsabilità ai sensi dell'art. 2051 cod. civ., essendo il custode sicuramente obbligato a controllare lo stato della cosa e a mantenerla in condizioni ottimali di efficienza.
Nel secondo caso l'emergere dell'agente dannoso può considerarsi fortuito, quanto meno finché non sia trascorso il tempo ragionevolmente sufficiente perché l'ente gestore acquisisca conoscenza del pericolo venutosi a creare e possa intervenire ad eliminarlo. I principi giurisprudenziali enunciati in precedenza stanno ad indicare, per l'appunto, la necessità di addossare al custode solo i rischi di cui egli possa essere chiamato a rispondere - tenuto conto della natura del bene e della causa del danno - sulla base dei doveri di sorveglianza e di manutenzione razionalmente esigibili, con riferimento a criteri di corretta e diligente gestione. Sotto il profilo sistematico la suddetta selezione dei. rischi va compiuta - più che delimitando in astratto l'applicabilità dell'art. 2051 cod. civ. in relazione al carattere demaniale del bene - tramite una più ampia ed elastica applicazione della nozione di caso fortuito. Con riguardo ai beni demaniali, cioè, si presenterà presumibilmente più spesso l'occasione di qualificare come fortuito il fattore di pericolo creato occasionalmente da terzi, che abbia esplicato le sue potenzialità offensive prima che fosse ragionevolmente esigibile l'intervento riparatore dell'ente custode.
L'impostazione risulta in linea, fra l'altro, con il principio giurisprudenziale sopra richiamato, per cui l'onere di fornire la prova delle circostanze idonee ad esimere dalla responsabilità di cui all'art. 2051 cod. civ. grava sul l'ente pubblico (Cass. civ., Sez. 3, 1 ottobre 2004 n. 19653). Tale infatti è il principio in vigore con riguardo alla prova del caso fortuito. Nel caso di specie, la causa dell'incidente occorso alla B. è indubbiamente ravvisabile in un difetto strutturale della strada di proprietà del Comune di Roma - consistente nel disassamento del fondo stradale difetto integrante un vizio costruttivo, indipendente dalle altrui modalità di uso, di cui l'ente territoriale non poteva ignorare l'esistenza e che avrebbe dovuto eliminare. In virtù dei principi enunciati, pertanto, la Corte di appello avrebbe dovuto applicare l'art. 2051 cod. civ., essendo incontestato in fatto che la B. sia caduta proprio per avere inciampato contro il dislivello del piano stradale. Né il giudice di appello ha dedotto - a fondamento della sentenza di assoluzione - la circostanza che il difetto fosse impercettibile, o comunque lieve, o comunque tale da non giustificare il prodursi dell'evento se non in presenza di una colposa disattenzione della stessa danneggiata.
5.2.- Ogni altra censura della ricorrente è da ritenere assorbita.
6.- Con l'unico motivo del ricorso incidentale condizionato il Comune di Roma ripropone in questa sede la sua domanda di manleva nei confronti della s.r.l. Ediltecnica. La censura è inammissibile, trattandosi di questione non esaminata e non decisa in appello, perché ritenuta assorbita a seguito del rigetto delle domande risarcitorie della B. . Non vi è quindi pronuncia del giudice di appello, di cui questa Corte possa essere chiamata a valutare la legittimità.
7.- Per le stesse ragioni va dichiarato inammissibile il ricorso incidentale condizionato della Ediltecnica, che pure ripropone una questione (nullità dell'atto di chiamata in causa in primo grado della stessa Ediltecnical, su cui il Tribunale ha ritenuto superfluo pronunciare, essendo state respinte le domande proposte dalla B. contro il Comune. Le parti interessate potranno far valere davanti al giudice di rinvio tutte le domande ed eccezioni a suo tempo proposte in appello.
8.- In accoglimento del ricorso principale, la sentenza impugnata deve essere cassata, con rinvio della causa al Tribunale di Roma, in diversa composizione, affinché decida la controversia uniformandosi ai seguenti principi di diritto:
"La responsabilità per i danni provocati da cose in custodia, di cui all'art. 2051 cod. civ., trova applicazione anche in relazione ai beni demaniali. Essendo tuttavia detti beni particolarmente esposti a fattori di rischio non prevedibili e non controllabili dal custode, perché determinati dai comportamenti del pubblico indiscriminato degli utenti - che il custode non può escludere dall'uso del bene e di cui solo entro certi limiti può sorvegliare le azioni - il caso fortuito idoneo ad esimere da responsabilità il custode di beni demaniali va individuato in base a criteri più ampi ed elastici di quelli che valgono per i beni privati. Esso va individuato, in particolare, nei casi in cui la causa ha provocato il danno non sia strutturale e intrinseca al modo di essere del bene, ma sia derivata da comportamenti estemporanei di terzi, non immediatamente conoscibili o eliminabili dal custode, neppure con la più diligente attività di manutenzione.
Il difetto costruttivo del piano stradale, consistente in un rilevante dislivello fra le lastre di copertura, è da ritenere causa strutturale, quindi fonte di responsabilità ai sensi dell'art. 2051 cod. civ. , ove abbia in concreto creato inciampo e provocato la caduta di un passante". "Anche nei casi in oggetto, la prova delle circostanze idonee ad esimere da responsabilità, quali caso fortuito, deve essere fornita dal custode del bene demaniale, ai sensi dell'art. 2051 cod. civ.".
P.Q.M.
La Corte di cassazione, riuniti i ricorsi, accoglie il principale dichiara inammissibili i ricorsi incidentali condizionati. Cassa e rinvia al Tribunale di Roma, in diversa composizione, che deciderà anche in ordine alle spese del giudizio di cassazione.